党永辉 张继霆 鄢荣

　　同性恋是一种独特的文化行为，是一种不为社会上大多数人所接受的游离于主流文化之外的亚文化现象。它是社会学、人类学、性学与法学研究的一个重要课题。

　　在人类性文化历史中，同性恋现象是普遍存在的具有悠久历史的一种行为模式。在古希腊，人们认为男性是近乎完美的造物，因而是更加理想的爱情对象。在当时，同性之爱，尤其是对于少年之爱，远远超出了纯生理的范畴，成为一种具有美学意义的情趣。当时的一些大学者如苏格拉底、亚里士多德、柏拉图等都是同性恋者。我国远在商代就有“比顽童”（一说是出现于晋代的伪古文——作者注）、周代就有“美男破产（老）、美女破舌（后）”之类的说法，此后更有成为典故的“余桃”（春秋）、“断袖”（汉代），龙阳君（战国）、安陵君（战国）等历史故事和人物的记载。我国已故著名性学家潘光旦在总结《史记》、《汉书》两书中的《佞幸传》之后，得出结论：“前汉一代几乎每一个皇帝都有个把同性恋的对象，或至少犯一些同性恋倾向的嫌疑……”另外，从明清两代典籍的记载及小说的描述中，我们大致可以了解同性恋文化在当时中国的普泛情况。

　　在西方和中东，因宗教的影响，而同性恋又违背了生育和繁衍的原则，才被人们认为是罪恶行为，受到歧视和惩处。从那时起，人们对同性恋的看法先后经历了三次转变：先是从宗教意义上的罪人和法律上的罪犯转变为精神病人，这是一种人道主义的改变，因为这样同性恋者就从被诅咒和镇压的对象变成需要理解和帮助的对象了；第二次转变是承认同性恋不是病态，而是一种有异于常人的违反社会行为规范的个人倾向；随着同性恋解放运动的发展和同性恋在许多国家合法地位的获得，又发生了第三次转变，即认为它不过是一种与众不同的生活方式而已。

　　1974年，美国精神病学会将同性恋作为精神病分类单位从其《诊断和统计手册（DSM）》中删除。该学会声明：“同性恋本身并不意味着判断力，稳定性，可信赖性，或一般社会或职业能力的损害”。但是，修订后的手册（DSM-3）包括了“自我不和谐的同性恋”（指同性恋者对自己的性取向并不认同，寻求治疗试图加以改变——作者注）这一可以治疗的疾病单元。在1987的修订版DSM-3-R的疾病名单上，既不包括同性恋，也不包括自我不和谐的同性恋。根据DSM-3，精神疾病的定义是：“临床上明确的发生在某个人身上的行为或心理上的综合征或模式，其伴有现时的苦恼（痛苦的症状）或无能（一项或多项重要方面功能的损害）或有着明显的导致死亡、疼痛、伤残或严重失去自由的的巨大危险”。因此，精神疾病的标准既不适用于同性恋，也不适用于自我不和谐的同性恋。在1994年的版本DSM-4 中也不包括这两个名称。

　　1992年，世界卫生组织在修改后的《国际疾病分类（第10版）》中将同性恋从成人人格与行为障碍的分类上删除，并在其中注释道：“单纯的性取向问题不能被视为一种障碍”。

　　2001年4月中华医学会精神科分会颁布《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3）》。标准中说“（性指向障碍，包括同性恋、双性恋——作者注）从性爱本身来说不一定异常”，“但某些人的性发育和性定向可伴发心理障碍，如个人不希望如此或犹豫不决，为此感到焦虑、抑郁及内心痛苦，有的试图寻求治疗加以改变”，“这是CCMD-3 纳入同性恋和双性恋的主要原因。”这虽然只是一个姗姗来迟的行业内标准，并不表示中国的法律和社会正式承认同性恋的地位，但无论如何是一种进步，昭示着我们的社会对同性恋有了更为科学的认识。

　　20世纪下半叶以来，有些西方国家有关同性恋的法律开始明显宽松，只要不违反三项原则：不涉及未成年人、不在公共场所进行、双方自愿，法律就不予追究。自澳大利亚产生了第一个要求用法律明确承认同性恋家庭的议案后，1988年，丹麦通过保障同性伴侣权益的法案，成为世界上第一个法律认可同性伴侣关系的国家。该法案规定，固定的同性伴侣中的双方在遗产、继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚配相同的权利。此后，荷兰、瑞典、瑞士，比利时、奥地利、挪威等国相继立法承认了同性婚姻或同性伴侣关系的法律。

　　在我国，目前同性恋者还没有取得任何法律地位。1989年，福建省一对男同性恋者举行民俗婚姻。1991年，安徽无为县一对女同性恋者因恋爱被其中一人的父亲告到公安机关，要求严肃处理。当地公安机关调查此案后感到棘手，于是逐级上报，最终得到省公安厅的批复如下：“我们已报公安部，并给予答复如下：什么是同性恋，以及同性恋的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。本案具体如何处理，可与检察院、法院等有关部门研究解决。”公安部的批复为这两位同性恋者免除了县公安局报批的按流氓罪治安拘留15日的处罚。

　　另一方面，同性恋者对自己行为可能造成的后果也多是认识模糊不清。著名社会学家李银河的一份问卷调查表明：大多数调查对象安全感程度不高，认为自己的行为是“有危险的”，其次是不知道自己行为是有危险的，还有少数人认为“没有什么危险”。在回答“您认为自己的行为一旦暴露会有哪些后果”这一问题时，大多数人答“不知道”。在少数作了具体估计的人当中，答“可能判劳教”和“可能受到行政处分”的人数略高于答“可能判刑”和“可能受到拘留”的人数。——虽然这份调查距离现在的年代显得远了点，但毫无疑问，“无论是法律本身还是同性恋者对自己行为法律地位的认识，全都处于一种若明若暗的状况之中。”。

　　2001年，李银河在接受媒体的采访时针对CCMD-3说：“过去将同性恋看作是一种疾病是错误的，而现在即将颁布的标准将是一个改正，会对同性恋者、社会认同等方面起到很大的作用。在这个标准颁布以后，同性恋者会大大地缓解心理上的压力。同时，同性恋不是一个道德问题，它与道德没有关系。”“中国的法律从来没有讲述同性恋是非法的，因此在一定意义上说是承认的。在去年人大法律工作委员会征求意见时，我曾经提了同性婚姻的看法。今年的人大会，我也写了提案，委托给了一位人大代表。其实在中国，人们对同性恋并不是特别反对，我遇到过最激烈的言论也不过是恶心而已。中国的同性恋群落是一个特殊群体。”她在《性的问题》里进一步指出：“如果当代中国的政治权力能够对这些历史遗产和文化传统（指公众舆论对同性恋一向比较温和——作者注）善加利用，不仅可以改善中国的人权形象，而且可以为世界其他国家和人民做出妥善处理亚文化与主流文化关系的榜样，使我们中国在这个问题上捷足先登，而不必在所有的事情上都跟在先进国家的后面，像个小学生。”

　　1991年至1992年上海中医学院等的专家在上海进行2190例大学生性调查时发现，男女大学生有过同性性行为的分别占男、女大学生总数的8.3%、9.2%。李银河估计我国同性恋者在3600～4800万人。而张敏杰于1998年4月通过网络调查方式研究714名中国内地男同性恋者，其平均年龄仅26.6岁，年龄最小者为16岁。这些数据说明在我国确实存在着绝对数量不少的同性恋者，因此从法律上关注弱势人群，给同性恋者以法律保护，使他们敢于走到阳光下生活、做人；同时又用立法约束同性恋者，使他们像异性恋者那样具有责任感、义务感；使同性恋群体从无序走向有序，不仅对其本人，对其家庭，而且对于社会，无疑都具有重要意义。

　　就目前国内有关同性恋立法而言，专家学者普遍认为首先应加强对同性恋者正当权益的维护。由于同性恋者大多处于“地下”活动状态，他们在有些地方受到罪犯的袭击，或被其他同性恋者强暴，或被知情者敲诈勒索；也有的因同性恋身份及其活动被单位开除，被家人逐出家门，被送到精神病院，或被作为“流氓”受到处理。同性恋者受到侵害却不敢报案，受到不公处理却无处申诉，这种现象是不正常的。而因为自身权益得不到保障，转向铤而走险所导致的惨剧也时有发生。有关媒体就曾报道北京某大学一男生先是被同性包养，后又遭人凌辱，最后愤然将凌辱自己的多人连续虐杀的事件。正因为上述原因，应对同性恋者的合法行为与违法行为有准确的界定，以保护他们的合法行为，使他们有权得到社会上的公平待遇和观念上的平等对待。

　　一般认为，同性恋者的可能危害表现为：（1）同性恋者的性行为通常较为混乱，性对象多变，容易感染各种性传播疾病（包括艾滋病）；（2）在现有主流文化下，同性恋者在道德上大多具有罪感，其心理压力大，导致挫折耐受能力差，一旦遇到一些情感问题，容易表现出一些失控行为，如自伤、自杀、故意伤人、故意伤害等；（3）一些同性恋者为了满足自身性欲，会采取欺骗、利诱乃至暴力、胁迫的手段对青少年实施同性性行为，严重危害青少年的身心健康（1997年某地一年轻男子被4个男人鸡奸。但这4人被公安机关抓获后，案件报到最高人民法院，得到的批复是：不宜按犯罪处理）；（4）一些同性恋者在公共场所公然进行同性性行为，同性卖淫活动在一些地区屡禁不止，这些都严重败坏了社会风气（如2004年南京某酒吧组织同性卖淫案就曾引起媒体的广泛关注）；（5）同性恋本身给当事者及其家属带来巨大的精神痛苦，同性恋者所缔结的异性婚姻则更为不幸（2002年，北京市朝阳法院审结了妻子与同性恋丈夫的离婚案。该院认为，虽然双方感情破裂系男方过错所致，但妻子要求丈夫赔偿十万元人民币的请求缺乏法律依据，不予支持）。

　　综上所述，我们建议有关同性恋的立法可以从以下几方面考虑：

　　1 明确同性恋者享有人格不受歧视权。 同性恋者有权同异性恋者一样，公平地获得学习，劳动就业，参加社会活动等权利，禁止任何单位、组织、个人以任何方式对同性恋者进行歧视，侮辱。

　　2 明确同性恋者享有个人隐私权。 任何单位、组织、个人除法律另有规定外不得泄露其姓名、住所、工作单位、通讯方式和病史等资料。在目前主流文化还不能接纳同性恋的情况下，对于涉及同性恋者的性犯罪等案件，人民法院一般应以不公开审理为宜。各类公共传播媒体包括网络也不得披露该同性恋者的姓名、住所、照片以及其他可能推断出该同性恋者的资料。

　　3 明确界定同性恋者的违法行为。 这包括在现行刑法中“猥亵妇女罪”（第237条）的罪名基础上，制定“强制猥亵他人罪”；制定同性奸淫罪；规定对于情节轻微，尚不构成犯罪的同性性行为，如强制猥亵他人或儿童的、实施同性性行为的，从事同性恋卖淫活动等等，可依照《治安管理处罚条例》相关条款进行行政处罚。

　　4 明确同性婚姻的法律地位。 到目前为止，对“同性婚姻”这种提法以及它的的法律地位争议较大，如著名婚姻法专家杨大文教授就持相反观点。他指出：人类婚姻制度的设计，包括调整婚姻家庭的法律、道德规范都是为异性婚姻而设计……尽管随着社会的发展，“婚姻”这一概念逐渐淡化了宗教色彩，但是婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的结合，这一点仍然是各国法律所公认的。因此他强调，尽管同性恋并不违背法律，同性伴侣生活并不违背法律，但是没有必要硬要把同性恋者的同性伴侣生活叫做“婚姻”。尽管如此，我们认为用大多数人的方式禁止和剥夺一个人选择婚姻的权利，是不科学的，为了保证婚姻家庭的幸福和稳定，不使同性恋者因为怕曝光而步入异性恋婚姻，加剧其心理压力，造成潜在的异性恋婚姻的不稳定因素，也为了防止我国成为亚洲又一个艾滋病高发国，我们认为同性婚姻的立法问题还是有必要提上议事日程的。至于采用什么提法，这个可以商榷。从某种意义上讲，只有有了同性婚姻这个突破点，同性恋相关的很多问题才会迎刃而解。而有了这个先导，有关同性恋的其它立法问题才会浮出水面。

参考文献从略

说明：党永辉医生，西安交通大学医学院法医系研究生。该文发表在《中国性科学》2005年第14卷第9期第14—16页。此次发表经作者同意略有改动。